一
金鼎軒誤解“小時(shí)工”，被判賠償
2017年，北京餐飲品牌金鼎軒發(fā)生過一起勞資糾紛。
金鼎軒稱，員工吳女士屬于非全日制用工，即俗稱的“小時(shí)工”，因此企業(yè)無需支付吳女士解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及未休假工資。
吳女士則表示，自己2008年8月21日入職，每天工作8小時(shí)以上，每月通過銀行轉(zhuǎn)賬發(fā)放工資，公司亦為其繳納了社會(huì)保險(xiǎn)，這些都符合全日制用工的特征。
金鼎軒公司未能證明2013年7月1日之前雙方約定建立非全日制用工關(guān)系，也沒能證明勞動(dòng)關(guān)系符合非全日制用工關(guān)系的特征，且吳女士對(duì)此不予認(rèn)可，法院對(duì)金鼎軒公司團(tuán)的主張不予采信。
調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，吳女士所在洗消車間的作息時(shí)間，是根據(jù)生產(chǎn)情況進(jìn)行三班倒，以9小時(shí)為一班，中間1小時(shí)為就餐時(shí)間，若出勤較多則會(huì)有加班費(fèi)，不存在只上半天班的情況。
最終，法庭綜合各方證據(jù)及調(diào)查結(jié)果，判決金鼎軒應(yīng)依法向吳女士支付相應(yīng)工資差額、未休假工資。
二
餐廳里使用小時(shí)工，這10個(gè)問題要搞清楚
《勞動(dòng)合同法》第六十八條規(guī)定，非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。
金鼎軒的案件中，其實(shí)有點(diǎn)混淆小時(shí)工的概念，繼而引發(fā)了一些爭(zhēng)端。關(guān)于小時(shí)工的使用，法務(wù)君整理了一些常見問題，供老板們參考。
當(dāng)然，問題不限于這10個(gè)，以后筆者還會(huì)繼續(xù)講。
1、小時(shí)工的工傷保險(xiǎn)由誰繳費(fèi)?
要由用人單位支付。
勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》第12條中規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定為建立勞動(dòng)關(guān)系的非全日制勞動(dòng)者繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。從事非全日制工作的勞動(dòng)者發(fā)生工傷,依法享受工傷保險(xiǎn)待遇。”
2、小時(shí)工工作期間，出了意外事故怎么辦?
小時(shí)工在工作期間一旦因工作原因發(fā)生意外事故，受到人身傷害，如果確定為工傷，勞動(dòng)者就可依法享受用人單位此前為其辦理的工傷保險(xiǎn)待遇。如果有明確的侵權(quán)人，同時(shí)可以向侵權(quán)人索賠。
那么，假如用人單位未為小時(shí)工辦理工傷保險(xiǎn)，小時(shí)工受的傷被確定為工傷怎么辦呢？在這種情況下，用人單位仍然要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，為小時(shí)工負(fù)擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用。
3、小時(shí)工加班有加班費(fèi)嗎?
沒有。
根據(jù)《勞動(dòng)法》第四十四條，在全日制用工情況下，用人單位依法安排勞動(dòng)者在標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外工作的，應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者加班工資：
（1）在日標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外延長工作時(shí)間的，按照不低于小時(shí)工資基數(shù)的150%支付加班工資；
（2）在休息日工作的，應(yīng)當(dāng)安排其同等時(shí)間的補(bǔ)休，不能安排補(bǔ)休的，按照不低于日或者小時(shí)工資基數(shù)的200%支付加班工資；
（3）在法定休假日工作的，應(yīng)當(dāng)按照不低于日或者小時(shí)工資基數(shù)的300%支付加班工資。
而對(duì)于從事非全日制工作的勞動(dòng)者來說，由于其實(shí)行的是小時(shí)工資制，可以不執(zhí)行上述規(guī)定，但用人單位安排其在法定休假日工作的，其小時(shí)工資不得低于本市規(guī)定的非全日制從業(yè)人員法定節(jié)假日小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
4、用人單位終止用工，需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償嗎 ?
不需要。
勞動(dòng)合同法第71條規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。如終止用工，用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
與此相反，在全日制用工形式中，在大多數(shù)情況下，勞動(dòng)者或者用人單位提出解除勞動(dòng)合同，無論從程序上還是從實(shí)質(zhì)的事由上，都要符合相關(guān)的法律規(guī)定。而且，只要符合相關(guān)情形的規(guī)定，用人單位就應(yīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
5、餐廳與小時(shí)工必須訂立書面勞動(dòng)合同嗎?
不必須。
小時(shí)工用人單位與小時(shí)工之間的勞動(dòng)合同，既可以采用書面形式，也可以采用口頭形式。
《勞動(dòng)合同法》第69條第1款規(guī)定：非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議?？陬^形式一般適用于短期的即時(shí)結(jié)清的合同形式，而書面合同形式則適用于標(biāo)的數(shù)額較大而不是即時(shí)結(jié)清的合同形式，其用書面文字形式明確了雙方之間的權(quán)利與義務(wù)，保證在產(chǎn)生糾紛的時(shí)候有據(jù)可查。
需要注意的是，此處規(guī)定的是可以訂立口頭形式的勞動(dòng)合同，如果勞動(dòng)者或者用人單位提出訂立書面勞動(dòng)臺(tái)同的，應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。
6、小時(shí)工與餐廳是勞動(dòng)關(guān)系嗎?
是勞動(dòng)關(guān)系。
《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，從事非全日制用工的勞動(dòng)者與用人單位之間的關(guān)系仍為勞動(dòng)關(guān)系，雙方可以訂立勞動(dòng)合同。
7、小時(shí)工報(bào)酬結(jié)算，支付周期最長是多少天？
不超過15天。
《勞動(dòng)合同法》第69條規(guī)定，非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長不超過15日。而全日制用工的，工資應(yīng)當(dāng)至少每月支付一次。
8、小時(shí)工每天的工作時(shí)間是多少？有無上限？
根據(jù)定義，小時(shí)工平均每日工作時(shí)間不超過4小時(shí)，累計(jì)每周工作時(shí)間不超過 24小時(shí)的用工形式。
小時(shí)工每天在同一用工單位工作時(shí)間是有上限的，超出了法定規(guī)定的時(shí)間就屬于全日制用工范疇了。
9、小時(shí)工的養(yǎng)老和醫(yī)療保險(xiǎn)由誰繳費(fèi)?
《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》規(guī)定：小時(shí)工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，原則上參照個(gè)體工商戶的參保辦法執(zhí)行。
對(duì)于已參加過基本養(yǎng)老保險(xiǎn)和建立個(gè)人賬戶的人員，前后繳費(fèi)年限合并計(jì)算，跨統(tǒng)籌地區(qū)轉(zhuǎn)移的，應(yīng)辦理基本養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系和個(gè)人賬戶的轉(zhuǎn)移、接續(xù)手續(xù)。符合退休條件時(shí)，按國家規(guī)定計(jì)發(fā)基本養(yǎng)老金。
勞動(dòng)者可以以個(gè)人身份參加基本醫(yī)療保險(xiǎn)，并按照待遇水平與繳費(fèi)水平相掛鉤的原則，享受相應(yīng)的基本醫(yī)療保險(xiǎn)待遇。參加基本醫(yī)療保險(xiǎn)的具體辦法由各地勞動(dòng)保障部門研究制定。
如《關(guān)于調(diào)整北京市2007年最低工資標(biāo)準(zhǔn)的通知》就規(guī)定，"小時(shí)工"最低工資標(biāo)準(zhǔn)包括用人單位及勞動(dòng)者本人應(yīng)繳納的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)。
10、聘用小時(shí)工的勞動(dòng)合同可否約定試用期?
不可以。
《勞動(dòng)合同法》第70條規(guī)定：非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。